¿Se ha debilitado la defensa de activos durante el gobierno interino?

Evidencia de la Corte Distrital de DC
Francisco Rodríguez[1]

Este trabajo analiza los tiempos de respuesta y la frecuencia de emisión de certificados de no comparecencia en 23 casos de reconocimiento de arbitraje contra Venezuela y países latinoamericanos y desarrollados en la Corte Distrital del Distrito de Columbia.  Encontramos un aumento significativo en los tiempos de respuesta y la frecuencia de no comparecencia de Venezuela entre los períodos 2015-18 y 2019-2021.  Los tiempos de respuesta y frecuencia de no comparecencia en el período más reciente exceden a los observados para otros países latinoamericanos y países desarrollados.  El retraso en el caso Conoco v Venezuela es altamente inusual, siendo el tiempo de comparecencia 3 veces mayor al promedio de Venezuela y 12 veces mayor al promedio de países desarrollados.


El viernes 1° de octubre, el secretario de Corte Distrital del Distrito de Columbia publicó un certificado de no comparecencia en el caso de ConocoPhillips Petrozuata BV et al. vs. República Bolivariana de Venezuela. El certificado es una confirmación por parte del secretario del tribunal de que el demandado – en este caso, Venezuela – no respondió a la citación del tribunal y, por tanto, ha perdido su derecho a responder a la demanda. Técnicamente, esto significa que Conoco ahora es libre de buscar una sentencia que reconozca el laudo, lo que le permitiría buscar embargar activos de Venezuela en cualquier lugar de los Estados Unidos.   

Tal como apuntamos al momento de publicación de esa decisión, la falta de los abogados de la República en presentarse en este caso es en sí motivo suficiente para preocuparse por la celeridad y efectividad con la que se está manejando las disputas legales asociadas con la defensa de los activos venezolanos en el exterior[2]. Dado que la protección de activos es una de las pocas tareas a las que el gobierno reconocido como interino por Estados Unidos[3] y varios otros países se ha avocado, la conducción de juicios que representan posibles obligaciones por aproximadamente 13 millardos de dólares en cortes estadounidenses es y debería ser sujeto de la discusión pública. 

De todos los casos sujetos a arbitraje, la demanda de Conoco es de lejos la mayor. Corresponde a una adjudicación de USD 8.506 millones otorgada por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) por la expropiación de las inversiones petroleras de tres subsidiarias de ConocoPhillips en 2007. La ejecución efectiva de esta adjudicación en los Estados Unidos bien podría disipar los activos restantes del país en el extranjero hoy bajo la responsabilidad del gobierno interino.   

La decisión de no participar, hasta la fecha, en el proceso relativo al reconocimiento del laudo comprensiblemente dio pie a especulaciones sobre las posibles razones de este comportamiento. En respuesta a estas interrogantes, la Procuraduría Especial de la República del gobierno interino emitió un comunicado en el que niega las acusaciones de abandono de procesos judiciales en defensa de los bienes de la nación. En ese comunicado, la oficina alega que sus esfuerzos a la fecha se han centrado en obtener una anulación del laudo por parte del CIADI. La comparecencia ante el tribunal del Distrito de Columbia no estaba justificada, de acuerdo con la oficina del procurador, dado que no había nada sustancial que pudiera argumentarse ante la corte. Dada una suspensión de la ejecución del laudo, argumenta el comunicado:       

“Por tal motivo [la suspensión del laudo mientras se decide sobre su nulidad] y no existiendo, entonces, otras defensas judiciales que oponer ante el Tribunal que conoce sobre el registro del Laudo en los Estados Unidos, no fue necesario presentar defensas o excepciones infundadas, que además habrían implicado nuevos gastos por conceptos de honorarios”[4].

Adicionalmente, el comunicado destaca que esta inacción no necesariamente se mantendrá en el tiempo, sino que puede ser revisada a medida que se obtenga nueva información:

“La República no ha actuado aún, siendo ahora, el momento para revisar y decidir si existen otras defensas o excepciones que oponer (dependiendo del pedido específico recién presentado por la accionante)” (énfasis añadido)[5]. 

En otras palabras, el gobierno interino asegura que no respondió a la citación de la corte porque no tenía nada que argumentar sobre los asuntos que se discutían en el tribunal, pero que a partir de ahora podría (o no) reconsiderar esa decisión como respuesta a los intentos de Conoco por hacer cumplir el laudo.

¿ACUERDO O ESPEJISMO?

Vale la pena mencionar que las declaraciones del gobierno interino, a pesar de ser presentadas como una negación de las acusaciones de abandono de los juicios relacionados con la defensa de los activos de la nación, no entran en la explicación de los motivos de esa inacción sino hasta los dos últimos párrafos del comunicado, dedicando gran parte de su respuesta a la negación de otras informaciones sobre un presunto acuerdo con Conoco, que también había negado en su declaración anterior[6].

La especulación sobre la existencia de un acuerdo de este tipo existe desde hace algún tiempo. Ella cobró especial fuerza en junio de 2020, cuando se filtró un audio del testimonio del exprocurador especial del gobierno interino, José Ignacio Hernández, sobre diversos temas relacionados con la defensa de activos ante la Comisión de Energía y Petróleo de la Asamblea Nacional. En este audio, Hernández describió un “entendimiento” con Conoco en el que la empresa detendría un caso estancado contra PDV en Portugal para centrarse en un caso en curso en un tribunal de Delaware[7].    

El 9 de agosto de 2021, el experto judicial designado por el tribunal de Delaware en el caso Crystallex, Robert Pincus, se refirió a dicho acuerdo en un informe a la corte en el que describía el procedimiento de venta propuesto para las acciones de PDV Holding. Allí el experto escribe que “Venezuela ha indicado que llegó a un acuerdo con ConocoPhillips con respecto al monto pendiente de la sentencia de ConocoPhillips”. La declaración de Pincus alimentó aún más especulaciones sobre la existencia de un posible acuerdo y llevó a que escalaran los pedidos por la opinión pública de una aclaratoria por parte del gobierno interino. Dado que el artículo 150 de la Constitución exige que los contratos de interés público con sociedades no domiciliadas en Venezuela sean aprobados por la Asamblea Nacional, la falta de discusión pública de tal acuerdo podría haber sido esgrimida para alegar su invalidez. En respuesta, la Procuraduría Especial emitió un comunicado el 22 de septiembre, negando la existencia del acuerdo y señalando que cualquier mención al mismo en el informe del experto judicial era errónea.   

Pincus finalmente enmendaría su informe el 1 de octubre para pedir que se omitiera la oración referente al acuerdo. Curiosamente, la enmienda no ocurre como respuesta a una solicitud de Venezuela ante la Corte y ni el gobierno interino ni el experto judicial han aclarado cómo y por qué surgió la confusión. ¿Cómo se produce la mención a la existencia de un acuerdo en el informe del experto judicial sin que ello le haya sido comunicado por una de las partes? ¿Fue un error completamente aleatorio, o reflejó una interpretación errada en base a una comunicación relacionada a estos temas entre Venezuela y el experto judicial? Si es así, ¿qué es lo que Venezuela trató de transmitir al experto judicial que él interpretó erróneamente como evidencia de la existencia de un acuerdo?         

Estas preguntas permanecen abiertas y, en ausencia de una explicación más completa por el gobierno interino o el experto, es inevitable que las posibles respuestas queden en  el terreno especulativo. Sin embargo, siguen siendo preguntas de particular relevancia para la discusión pública dada la posibilidad de que la enmienda lo que refleje sea solo la inexistencia de un acuerdo formal.  Por ejemplo, es posible que los representantes del gobierno interino le hayan comunicado inicialmente al experto judicial de la existencia de un arreglo informal para que Venezuela no impugne el reconocimiento y/o la ejecución del laudo, y que Pincus haya confundido ese comentario como indicativo de un acuerdo formal. El experto judicial pudo haber sido entonces persuadido de que, en ausencia de un acuerdo formal, el comentario debía eliminarse de su informe. Evidentemente, también son posibles otras explicaciones. Sin embargo, en el contexto del testimonio anterior de Hernández a la Comisión de Energía y Petróleo, la tesis de un acuerdo informal sigue siendo al menos plausible. La inacción de Venezuela en el caso de ejecución del Distrito de Columbia también pareciera ser consistente con la existencia de un acuerdo informal.       

Una pieza de evidencia que podría ir en contra de la hipótesis de un acuerdo paralelo es el hecho de que Venezuela está activamente buscando la anulación del laudo ante un comité ad hoc del CIADI. A pesar de que la anulación de laudos del CIADI es relativamente inusual, los abogados de Venezuela han expresado confianza en que hay evidencia de faltas al debido proceso que llevó a la determinación del laudo. Por lo tanto, pareciera evidente que Venezuela no ha decidido abandonar el caso del todo, sino que al contrario ha decidido concentrarse en una parte del proceso en detrimento de otra. Dicho eso, vale la pena señalar que en el caso de anulación del laudo de Conoco en el CIADI, la representación de Venezuela está siendo ejercida en paralelo por abogados del gobierno de Maduro y del gobierno de Guaidó – habiéndose negado el tribunal a dirimir el tema de fondo sobre reconocimiento – lo cual dificulta extraer una conclusión definitiva sobre cuál sería la estrategia seguida por una de las partes si estuviese actuando por su cuenta.     

La existencia de un posible acuerdo informal con Conoco no es la única explicación de la falta de comparecencia del país en el caso del Distrito de Columbia. Si ponemos a un lado, por un momento, los cuestionamientos válidos a la falta de transparencia con la que se podría haber concluido y aprobado un hipotético acuerdo, no hay nada objetable en cumplir con un acuerdo que sea de interés para la nación. De hecho, gran parte de la crítica que se ha hecho al gobierno interino ha tenido que ver con su negativa a llegar a acuerdos razonables con los acreedores,[8] por lo que no debería objetarse que se suscribiesen y cumpliesen acuerdos razonables, con tal que ello se haga con la debida transparencia.  Lo que sería una fuente de mayor preocupación es si la inacción en el caso del Distrito de Columbia refleja otras razones, como la falta de planificación, presupuesto o interés.   

Al final de cuentas, la discusión sobre la existencia o no de un acuerdo es tangencial a la pregunta más relevante, que es si la actuación del gobierno interino en el caso de reconocimiento del laudo con Conoco en la Corte Distrital del Distrito de Columbia fue adecuada, y las razones para que ello haya sido así. La existencia de un acuerdo es simplemente una de las hipótesis que podrían explicar la inadecuada respuesta. 

ACTUAR O NO ACTUAR

En el resto de este artículo, nos concentraremos en la respuesta sustantiva de la Procuraduría Especial sobre la inacción de la República en el caso de reconocimiento del laudo de Conoco. Recordemos que el argumento de la procuraduría es que la República hasta ahora no cuenta con ningún argumento válido que presentar en este caso, por lo cual no se justificaría un pago de honorarios, y que a partir de este momento se evaluarían las posibles defensas en respuesta a los alegatos puestos por el demandante. 

Antes de entrar en esta discusión, vale la pena hacer algunas puntualizaciones.  Los laudos del CIADI son vinculantes para todas las partes: si las partes no cumplen, el demandante puede solicitar que el laudo sea reconocido en un estado miembro[9]. Los estados miembros tienen la obligación de reconocer y hacer cumplir el laudo, con la salvedad de que los estados aplicarán las leyes locales en relación con la inmunidad soberana sobre una posible ejecución. Una vez que se reconoce un laudo en un estado miembro, el demandante puede intentar ejecutar el laudo mediante el embargo de activos no cubiertos por la protección de inmunidad soberana.   

Por lo general, los gobiernos tienden a cumplir con los laudos arbitrales en su contra, por lo que los problemas de no reconocimiento surgen solo en casos excepcionales. La razón de esto es que los gobiernos pertenecen al CIADI de manera voluntaria y generalmente tienen poco que ganar al cuestionar las decisiones del CIADI fuera del sistema del tratado. Un gobierno puede perseguir agresivamente su defensa dentro del sistema de arbitraje del CIADI, pero una vez que éste decide, generalmente el estado demandado busca transmitir que está dispuesto a cumplir con estas decisiones en respeto al tratado.  Hacer lo contrario permitiría cuestionar su compromiso con el tratado y afectaría negativamente a la percepción del país por futuros inversionistas. 

El caso de Venezuela es algo diferente por dos razones. Una es que el país dejó el CIADI en 2012, por lo que el gobierno de Maduro claramente no está buscando usar el tratado como una señal ante futuros inversionistas. La otra es que el gobierno de Guaidó, que posiblemente estaría interesado en transmitir tal compromiso si alguna vez llegase al poder, corre el riesgo de disipar todos los activos en el exterior que ha prometido proteger si se hace efectiva la ejecución de estos laudos. Por lo tanto, por razones algo diferentes, tanto el gobierno de Maduro como el de Guaidó han tenido motivos para luchar contra la ejecución de los laudos en tribunales estadounidenses.   

En la práctica hay muchos argumentos que los gobiernos pueden usar para disputar el reconocimiento del laudo en un tribunal estadounidense. Uno de ellos es que hay errores de procedimiento que pueden cometer los demandantes y que permiten a los demandados cuestionar los intentos de reconocimiento del laudo. Por ejemplo, existen formas correctas e incorrectas de entregar una citación a un gobierno extranjero, y los gobiernos pueden ganar tiempo argumentando que no fueron debidamente notificados. Otra razón es que la corte puede tener la capacidad de alterar ciertos componentes del laudo. Por ejemplo, en mayo de 2019, la Corte Distrital del Distrito de Columbia sustituyó la tasa de interés del laudo por una tasa de interés federal mucho más baja dictada por la legislación estadounidense en OI European Group BV c. República Bolivariana de Venezuela[10]. En Tenaris SA c. República Bolivariana de Venezuela, la corte se negó a obligar a Venezuela a pagar honorarios legales, apelando a la situación humanitaria del país. Quizás lo más importante es que la jurisprudencia estadounidense con respecto a la ejecución de los laudos del CIADI está relativamente poco desarrollada[11]. Muchos casos, incluso cuando se inician, terminan en un acuerdo. Por ello, varios argumentos posibles no han sido evaluados por las cortes, lo que abre un compás de oportunidades para intentar estrategias nuevas.

¿Es cierto entonces que el gobierno interino no tenía nada que argumentar frente a la corte en defensa de la ejecución del laudo de Conoco? No.  Un argumento muy poderoso que se podía hacer en la corte del Distrito de Columbia es el mismo que se está haciendo frente al Comité ad hoc del CIADI: que la decisión arbitral violó el debido proceso. Los abogados de Venezuela han alegado ante el tribunal ad hoc que una mayoría no imparcial del tribunal arbitral obstruyó la renuncia del árbitro nombrado por Venezuela por razones de salud y negó el derecho de Venezuela de nombrar a un árbitro[12].  Estos mismos argumentos, aún si fuesen negados por el Comité ad hoc del CIADI, pueden ser presentados en paralelo en la Corte del Distrito de Columbia.

La razón de este posible argumento es que si bien Estados Unidos tiene el deber de reconocer un laudo del CIADI, esa obligación no se extiende a decisiones en las que haya sido violado el debido proceso[13]. Puesto de otra forma, la justicia norteamericana tiene la responsabilidad de proteger a los demandados en contra de las violaciones al debido proceso, independientemente de que ellas hayan ocurrido dentro o fuera de un sistema arbitral aceptado por el país.  Por tanto, una estrategia para países demandados que tengan evidencia de que se hayan cometido violaciones al debido proceso es la de acudir a la corte nacional y argumentar que el laudo no debe ser reconocido dado que hacerlo sería negar el derecho a la justicia. Ciertamente, para hacer esto es necesario probar negligencia o corrupción del tribunal arbitral, pero estos son exactamente los argumentos que Venezuela está presentando ante el Comité ad hoc del CIADI. La existencia de evidencia de estas violaciones implica que Venezuela tiene el derecho a defenderse en contra del reconocimiento de un laudo obtenido en violación al debido proceso por Estados Unidos, y a que sus argumentos sean evaluados con los estándares que corresponden a la aplicación de este principio de la justicia en la legislación y jurisprudencia estadounidense. Es por tanto claramente incorrecto alegar, tal como ha hecho la Procuraduría Especial, que Venezuela no tiene en este momento alegatos que presentar en su defensa en contra del reconocimiento del laudo en la corte del Distrito de Columbia. La evidencia directa de ello está en los alegatos presentados conjuntamente por la representación legal de los gobiernos de Guaidó y Maduro frente al Comité ad hoc  que  considera la anulación del laudo del CIADI.   

AL PASAR DEL TIEMPO

La publicación de un certificado de no comparecencia por parte de un secretario de un tribunal es una decisión administrativa que establece que el imputado no ha comparecido luego de transcurrido el plazo para responder establecido en la citación. Este plazo es típicamente un período de 60 días, pero la emisión del certificado primero debe ser solicitado por el demandante, por lo que en la práctica puede ocurrir mucho después del lapso de citación. Después de que se haya emitido un certificado de no comparecencia, el demandante puede buscar un fallo final por incumplimiento. El término incumplimiento se refiere aquí a la omisión del demandado de actuar en su propia defensa. 

Una vez que una de las partes incurre en incumplimiento, ya no puede responder a la demanda ni responder de otra manera al fallo. Lo que las partes sí pueden, y suelen hacer, es intentar anular (vacate) el certificado de no comparecencia o pedirle a la corte que lo ponga a un lado (set aside). Se supone que los tribunales deben aceptar poner la no comparecencia a un lado cuando existe “buena causa” [“good cause’], lo que introduce cierto margen para la discrecionalidad del tribunal.[14] En la práctica y en base a una larga jurisprudencia, la corte del Distrito de Columbia ha estado dispuesta a ofrecer un alto nivel de deferencia a los demandados, particularmente cuando se trata de estados soberanos. Sin embargo, no hay garantía de que el juez decida poner a un lado la no comparecencia, ni de que ningún juez específico sopese lo que constituye una “buena causa” de la misma manera que otros.   

Hay una pista interesante sobre cómo estos patrones podrían evolucionar en una decisión del 23 de diciembre de 2020 en Koch Minerals v. Venezuela. Aquí, el magistrado Zia Faruqui evaluó los méritos de los argumentos de Venezuela y encontró que muchos de ellos eran deficientes, pero falló a favor de poner a un lado la no comparecencia sobre la base de que había un procedimiento de anulación pendiente en el CIADI, argumento que la jueza calificó como un “jonrón para dejar en el terreno” (es decir, un argumento que supera claramente el umbral de una defensa meritoria). Lo interesante es que el juez no consideró que este fuera el caso de los demás argumentos relativos al fondo de la defensa presentada por la República. Esto sugiere que la decisión podría haber sido diferente si no hubiera estado pendiente un procedimiento de anulación en el CIADI en la solicitud de poner al lado la no comparecencia.[15]    

El punto es que no presentar una defensa en los casos de reconocimiento hasta que se haya emitido la certificación de no comparecencia involucra riesgos. Uno de ellos es que el tribunal puede no aceptar anular la entrada de no comparecencia. La otra es que aún en caso de hacerlo, lo vea como una medida dilatoria y lo lleve a estar menos dispuesto a presumir buena fe del demandado al considerar argumentos posteriores. 

Se puede argumentar que estos riesgos son menores y que en la práctica es altamente improbable que una corte no acepte oír los argumentos de un gobierno soberano que se presente aún después de emitido el certificado de no comparecencia. Como veremos más abajo, esta no es la primera vez que los abogados de Venezuela no se presentan antes de la emisión de un certificado de no comparecencia. En ese caso, la pregunta sería ¿por qué está justificado correr este riesgo, aunque sea menor, si se puede evitarlo? ¿No tiene sentido protegerse en contra de todos los riesgos posibles en un proceso judicial, especialmente dado que estamos hablando del reconocimiento de un laudo que representa más del 10 por ciento del producto interno bruto de la nación?   

LO QUE DICEN LOS DATOS

Pensemos por un momento en términos de una analogía. Hace unos años usted heredó una finca con terreno, en la cual reside con su familia desde ese entonces. Un día recibe en el correo un sobre con una citación judicial que refiere a una demanda por un monto tan alto que con seguridad lo llevaría a perder no solo la casa sino todos sus ahorros. La demanda es de un vecino que alega que el dueño anterior ocupó ilegalmente parte de su terreno. Preocupado, usted contacta a un abogado de su confianza quien acepta representarlo en el caso.       

Su abogado le asegura que se hará cargo y que usted no tiene de qué preocuparse. Pasan varios meses y un día usted recibe una notificación judicial que dice que su abogado no se ha presentado a la corte, a pesar de recibir numerosas citaciones, y como resultado usted ha perdido la capacidad de defenderse en este caso. Enfurecido, usted lo llama y le reclama. Él le responde que no tiene nada de qué preocuparse, que él está a cargo del asunto y que esa notificación de la corte es un tecnicismo irrelevante. Le dice además que él decidió no responder porque quería evitarle a usted los honorarios de hacerlo, pero que él está en este momento avocado a invalidar la demanda en otro tribunal.         

¿Qué hace usted? ¿Le cree a su abogado, y confía en que está haciendo las cosas bien? ¿O decide averiguar más sobre el asunto para entender si el argumento de su abogado es el correcto o si su representación legal está fallando?   Una forma de evaluar si su abogado le está diciendo la verdad es averiguando qué hacen otros abogados en casos similares. Tal vez tiene sentido llamar a otro abogado que le pueda contar cuál es la práctica habitual en estos casos. Si usted encuentra que no comparecer es común, eso le daría más confianza en la decisión de su abogado. Si, por el contrario, encuentra que la no comparecencia es inusual, esto le daría razones para dudar de la calidad de su representación legal.   

Siguiendo la misma lógica, una forma de evaluar si se justificaba que Venezuela no compareciera en el caso del Distrito de Columbia es ver si esta es una estrategia frecuente adoptada por otros estados soberanos. Si podemos identificar un conjunto de países que sirvan como grupo de comparación – especialmente si son países de los que se puede esperar razonablemente que sigan las mejores prácticas- podemos juzgar si es una estrategia razonable al ver con qué frecuencia la utilizan. 

La Tabla 1 muestra los 11 casos de ejecución de arbitraje en el Distrito de Columbia en los que los demandados ​​son países desarrollados o países de América Latina. Los países desarrollados pueden servir como un proxy de las mejores prácticas, en el sentido en que, dado su desarrollo institucional y disponibilidad de recursos, sería verdaderamente sorprendente que incurriesen en negligencia en defensa de sus intereses. Por otro lado, se puede argumentar que los países latinoamericanos son el grupo de comparación más adecuado, dadas las similitudes institucionales y de nivel de desarrollo con Venezuela.   

TABLA 1: CASOS DE RECONOCIMIENTO DE LAUDOS CONTRA PAÍSES DESARROLLADOS Y LATINOAMERICANOS

Fuente: Elaboración propia, Pacer Monitor

Como hemos apuntado, el número de casos no es muy numeroso – 7 casos de países desarrollados y 4 de países latinoamericanos. Esto se debe a que muchas veces los casos no llegan hasta este nivel porque los países deciden pagar las demandas arbitrales. Sin embargo, son suficientes como para hacernos una idea de lo que es la práctica más común.[16] 

Un primer resultado llamativo es que en ninguno de los casos de los países desarrollados se llegó a emitir un certificado de no comparecencia del país demandado. En promedio, la comparecencia de países desarrollados ocurre 52,3 días después de emitida la citación de la corte – con una mediana de 47 días. En otras palabras, la mejor práctica en los casos de reconocimiento pareciera ser la de aparecer con relativa celeridad, y siempre antes de que se concrete la emisión de un certificado de no comparecencia. Esto es claramente distinto a lo hecho por Venezuela en el caso de Conoco, en el cual ya han transcurrido 644  días y aún no han comparecido los abogados de la República.

En solo uno de los casos que involucra a un país desarrollado (9REN Holding v Spain) el tiempo de comparecencia excedió a los 60 días estipulados; sin embargo, ello no condujo a un certificado de no presentación. El hecho de que no necesariamente se solicite el certificado a los 60 días de la citación puede reflejar la existencia de negociaciones en curso entre las partes o restricciones impuestas fuera del tribunal. Por ejemplo, en los casos de arbitraje del CIADI, no se puede ingresar un incumplimiento mientras esté en vigor una suspensión de la ejecución.   

El caso de los países latinoamericanos distintos a Venezuela es más variado y complejo. Sin embargo, de cuatro casos, solo hay uno (Concesionaria de Autopistas v República Dominicana) donde el estado demandado efectivamente abandonó el caso, permitiendo la emisión de un certificado de no comparecencia. En el caso de Teco v Guatemala, el certificado se emitió, pero fue posteriormente anulado por la corte después de que Guatemala argumentó que no había recibido la citación por los canales apropiados.  Una nueva citación fue emitida y los abogados de Guatemala aparecieron 3 meses y 9 días después de su emisión[17]En el caso de South American Silver v Bolivia, varias citaciones fueron emitidas, pero no fueron respondidas por el gobierno boliviano, cuya única comunicación a la corte hace constar que se negaron a recibir la citación por no haberse ella canalizado apropiadamente. La corte nunca estuvo satisfecha de que la citación fue entregada correctamente, por lo que no llegó a emitir el certificado de no comparecencia.  El demandante retiró la demanda antes de que se entregase la citación para satisfacción de la corte, probablemente como resultado de un acuerdo con el demandado[18].

Tal como ilustran estos casos, una estrategia a veces jugada por los países demandados en insistir en que la citación sea entregada de conformidad con las reglas establecidas en la jurisdicción federal, la cual ha estado sujeta a interpretaciones cambiantes.  Tanto Bolivia como Guatemala parecen haber jugado esa estrategia exitosamente, si bien en el caso de Guatemala llevó a la emisión de una citación que posteriormente fue anulada. Estos son ejemplos en los que la no comparecencia puede tener sentido, dado que la comparecencia podría implicar una admisión de que la citación fue transmitida.  Este no es el caso de Concesionaria de Autopistas v República Dominicana, donde el Estado demandado sí decidió ignorar el caso del todo.

¿Podría el gobierno interino estar jugando a la estrategia de no comparecer para no convalidar la entrega de la citación en el caso de Conoco?  Tal vez los abogados nos sorprendan, pero a la luz de la información actual parece altamente improbable que estén siguiendo esta estrategia.  La razón es que en este caso la República ya fue notificada de una forma utilizada en otros casos – mediante una nota diplomática entregada a la Embajada de Venezuela en Washington por el director de asuntos legales del Departamento de Estado.

Si consideramos los cuatro casos en los que se han visto involucrados países latinoamericanos, además de Venezuela, encontramos que en dos de ellos el secretario emitió un certificado de no comparecencia. En uno de estos casos (Teco Guatemala Holdings v. Guatemala), el abogado de Guatemala compareció 12 días después de la emisión por parte del secretario y logró la anulación del certificado, mientras que en el otro caso (Concesionario de Autopistas v República Dominicana) el demandado no compareció durante todo el proceso.

En resumen, nuestro análisis de 11 casos comparables indica que en ninguno de los casos contra países desarrollados se emitió una certificación de no comparecencia y que en solo uno de los casos de países latinoamericanos se emitió una certificación que no fuese posteriormente invalidada. Los países latinoamericanos parecen apelar más a la estrategia de argumentar que no han sido debidamente justificados, lo que genera un riesgo de que la certificación se emita, aunque posteriormente sea invalidada.  En solo uno de los once casos encontramos a un gobierno que decidió no comparecer en ninguna etapa del proceso, y los gobiernos que comparecieron después de una tardanza lo hicieron en base a argumentos que la corte aceptó como válidos de no haber sido adecuadamente notificados.

¿Qué nos puede decir la experiencia de Venezuela al respecto?  El gran número de demandas arbitrales contra Venezuela implica que tenemos aun más datos de casos de reconocimiento de laudos arbitrales en la corte del Distrito de Columbia para Venezuela que para todos los países desarrollados y latinoamericanos juntos.  Ello nos permite observar con más detalle cómo ha variado la estrategia de defensa legal a lo largo del tiempo.

En la Tabla 2, analizamos la experiencia pasada y actual de Venezuela. En un principio, podemos observar tres períodos: un primer período de casos donde la reacción inicial fue completamente manejada por el gobierno de Maduro, un último período de casos que han sido completamente manejados por el gobierno de Guaidó, y un período intermedio en el que hubo intervención o capacidad de intervención de ambos gobiernos.

TABLA 2: CASOS DE RECONOCIMIENTO DE LAUDOS CONTRA VENEZUELA

Fuente: Elaboración propia, Pacer Monitor

Centrándonos en el primer período, hay cinco casos en los que la citación fue ejecutada y la primera aparición de la defensa se dio en o antes de 2018. En estos casos, el tiempo promedio hasta la comparecencia de un abogado venezolano fue de 86,2 días – entre la media de países desarrollados (52,3) y la de países latinoamericanos (95,8).   Solo se emitió un certificado de no presentación, y en ese caso, Venezuela lo respondió el mismo día, pidiendo la anulación del certificado en base al argumento de que el país no había sido notificado debidamente (Gold Reserve v. Venezuela). La corte aceptó el argumento de Venezuela e invalidó el certificado. En este caso, está claro que Venezuela estaba lista para responder en el momento de la emisión por parte del secretario, presentando un escrito de seis páginas a pocas horas de la publicación del certificado de no comparecencia, con argumentos que efectivamente persuadieron al tribunal. No cabe duda de que en este caso, Venezuela estaba jugando a la estrategia de ignorar la citación para aducir que fue incorrectamente entregada – estrategia que le fue exitosa.     

Las cosas comienzan a cambiar a mediados de 2018, en lo que hemos denominado como un período intermedio.  Aquí hay dos casos que caen en el terreno de lo ambiguo. Hay uno en el que la citación fue ejecutada cuando Maduro aún era reconocido, pero en el que la primera aparición de la defensa tuvo lugar bajo Guaidó (Koch). En el segundo, no hubo comparecencia alguna en ninguna etapa del proceso y el fallo final se dictó a pocos días de haber Guaidó asumido la presidencia (Tidewater). 

El caso Tidewater es particularmente interesante, ya que Venezuela no presentó defensa en ningún momento y el certificado de no comparecencia se emite el 6 de diciembre de 2018, mientras que Maduro aún era reconocido en los EE.UU.  Es importante destacar que este es un caso relativamente pequeño, de solo USD 36mn – menos del 0,3% del total de laudos enfrentados por Venezuela en esta corte distrital. Es posible que los abogados de Venezuela, que habían presentado una defensa en el Distrito Sur de Nueva York, hayan decidido que el costo de la defensa en el Distrito de Columbia no valía la pena, dado el tamaño del laudo. En cualquier caso, la orden de confirmación del laudo fue dictada dos días después del reconocimiento de Guaidó. El caso Koch es algo más ambiguo, ya que la primera respuesta de Venezuela ocurrió bajo la administración de Guaidó, al igual que la certificación de no comparecencia.     

En la tercera etapa, que corresponde a casos que ocurrieron de manera inequívoca bajo la supervisión de Guaidó, encontramos un tiempo promedio de respuesta de 316 días y una mediana de respuesta de 220 días (235 y 201 sin contar a Conoco). También encontramos que en 4 de los 5 casos el secretario de la corte emitió un certificado de no presentación, y en ninguno de estos casos el certificado ha sido anulado por la corte. 

En otras palabras, parece haber un aumento significativo en los tiempos de respuesta del Estado venezolano a los casos de arbitraje, aumentando el tiempo de respuesta en más de 3 veces, de 86 a 316 días entre el primer y el último período (excluyendo Tidewater y Koch). Si incluimos Tidewater bajo el período de Maduro y Koch bajo el período de Guaidó, el aumento es de 121 a 333 días. En ese caso, en el período de Maduro hubo una certificación de no presentación que posteriormente fue anulada y otra (Tidewater) que parece reflejar una decisión de no impugnar el caso; Guaidó ha visto un total de 5 entradas de no certificación, ninguna de las cuales ha sido anulada (vacated).

GRÁFICO 1: DEMORA ENTRE CITACIÓN Y COMPARECENCIA EN CASOS VENEZOLANOS

Fuente: Pacer Monitor

Otra opción sería simplemente es centrarse en comparar las respuestas según la fecha de comparecencia del abogado defensor. Esto llevaría a la exclusión de Tidewater, donde, como hemos argumentado, el tamaño del laudo puede justificar la estrategia de no comparecencia. En este caso, encontramos un aumento en el tiempo promedio de respuesta, de 86,2 días (120,8 con Tidewater) en 2015-18 a 332,8 días en el período 2019-21. Ambos se ven eclipsados ​​por la demora en la respuesta en el caso Conoco, que lleva 644 días a la fecha de esta publicación.   

De cualquier forma que se vea, la falta de respuesta en el caso Conoco es inusual. Como ya se señaló, es un laudo muy grande (USD 8.506 millones). La justificación para no luchar contra la aplicación de la ley basada en el tamaño de la demanda, que puede haber tenido sentido en el caso de Tidewater de USD 36 millones, ciertamente no se puede aplicar acá. Además, es de lejos el retraso más prolongado en la respuesta de la defensa, al menos 644 días a la fecha, una duración que excede significativamente a la duración máxima observada en otro caso de Venezuela (415 días) o fuera de Venezuela (175 días).

LO QUE PASA EN COLUMBIA…

Nuestro análisis de los casos de reconocimiento de laudos arbitrales en la Corte Distrital del Distrito de Columbia arroja varias conclusiones.  En primer lugar, la no comparecencia en los casos de reconocimiento es inusual, especialmente en los países que se puede presumir están implementando las mejores prácticas.  No encontramos ningún caso de un país desarrollado que no hubiese comparecido ante la citación de la corte, y solo un caso de otro país latinoamericano que no compareciese en ninguna etapa del juicio. 

La comparecencia tardía – que es lo que ocurriría en el caso de Conoco si Venezuela comparece en los próximos días – también es inusual, aunque a veces forma parte de una estrategia legal coherente.  Algunos países latinoamericanos, así como la misma Venezuela en el pasado, han dilatado la comparecencia con el motivo de cuestionar ante la corte que la citación judicial haya sido transferida de acuerdo a la ley.  Es improbable que los abogados del gobierno interino vayan a hacer eso en este caso, dado que la citación judicial en el caso de Conoco fue recibida en enero del año pasado por la embajada a cargo de Carlos Vecchio.

Por tanto, no pareciera haber una buena explicación de por qué Venezuela no se ha presentado en la corte distrital.  La explicación ofrecida por la Procuraduría Especial, de que no habían argumentos de fondo para hacer ante la corte, entra en clara contradicción con la jurisprudencia que establece que las cortes pueden negarse a reconocer un laudo emitido en violación del debido proceso – argumento que en este momento los gobiernos de Maduro y Guaidó están presentando conjuntamente en el CIADI.  Dado el riesgo de que la falta de representación restrinja la capacidad de la nación de presentar argumentos sustantivos en la corte en un futuro, no queda claro cuál es la razón para haber decidido asumir ese riesgo.

Nuestro análisis muestra un aumento significativo en el tiempo que los representantes de la República tardan en aparecer en la corte distrital.  El tiempo promedio de respuesta aumenta de 121 días en las comparecencias en 2015-2018 a 333 días en el período 2019-2020.  Aún este último número, ya elevado de por sí en comparación a otros países, es muy inferior al retraso de 644 días en el caso de Conoco. En años recientes también aumenta la emisión de certificados de no comparecencia, de 2 (uno de ellos posteriormente anulado) en 2015-2018 a 5 (ninguno de ellos anulado) en 2019-2020.

La evidencia por tanto apunta a un debilitamiento en la calidad y efectividad de la defensa judicial de Venezuela en los casos de arbitraje en el exterior.  ¿Por qué ha ocurrido este debilitamiento? Hay varias hipótesis que se pueden esbozar.  Una es que el gobierno interino cuenta con muchos menos recursos, tanto económicos como humanos y organizacionales, que gobiernos de otros países o gobiernos previos de Venezuela, por lo que no es sorprendente que su desempeño sea peor en las dimensiones de políticas en las que ha actuado.  Adicionalmente, representantes del gobierno interino han señalado públicamente que retrasos y desacuerdos en torno a aprobaciones presupuestarias los han llevado a entrar en retrasos significativos con algunos bufetes de abogados.[19] Frente a esta carencia de recursos, es posible que la administración del gobierno interino haya decidido adoptar estrategias poco convencionales que le permitan minimizar los costos legales de la defensa de activos.  Otra variante de hipótesis se enmarcaría en la posibilidad de captura de ciertos entes de decisión del gobierno interino por intereses económicos específicos. [20] La data presentada en este trabajo no es suficiente como para discernir entre estas explicaciones alternativas, lo que deberá dejarse para investigación posterior.

Independientemente de la causa de este debilitamiento, los datos sugieren que la experiencia de gobierno dividido – en la que un grupo político detenta el control de facto del territorio y por tanto la generación de la mayor parte de los ingresos y otra parte controla la representación legal del país en tribunales estadounidenses – ha estado asociada con una pérdida de la capacidad de la nación de defenderse ante demandas legales.  Los resultados por tanto ofrecen un argumento en respaldo a los llamados a buscar nuevos arreglos institucionales que ayuden a reducir los efectos del conflicto político sobre la defensa del patrimonio de la nación.


NOTAS:

[1] Fellow en Economía Internacional, Center for Foreign Relations y Director, Fundación Petróleo por Venezuela.  E-mail: frodriguez@oilforvenezuela.org.

[2] Rodríguez, Francisco, (@frrodriguezc). 1. Una corte federal del Distrito de Columbia dio luz verde ayer a Conoco para ejecutar un laudo de $8.5 millardos contra Venezuela después de que los abogados del gobierno interino no respondieron ante la citación judicial de la corte. 2 de octubre,, 2021, 9:35ª.m. Tweet.

[3] En el resto del artículo, usamos las palabras “gobierno interino” para referirnos al gobierno encabezado por el presidente de la Asamblea Nacional electa en 2015, Juan Guaidó, y reconocido como gobierno legítimo por Estados Unidos y varios otros países.  Nos referimos a la representación de Venezuela como la representación legal aceptada por las cortes estadounidenses, que es la designada por el gobierno interino a partir del 23 de enero de 2019.

[4] Procuraduría Especial de la República desmiente acusaciones sobre abandono de juicios en defensa de activos del Estado, Centro de Comunicación Nacional, 4 de octubre, 2021.

[5] Op. cit.

[6] Op. cit.

[7] Guaido team favoring ConocoPhillips in Citgo fight,[Equipo de Guaidó favorece a Conoco en la lucha por CITGO] Argus, 19 de junio, 2020.

[8] Rodríguez, Francisco. Financial Markets Are Not Venezuela’s Enemy on Citgo Case. Bloomberg, 27 de octubre de 2020.

[9] Laudo – Arbitraje en virtud del Convenio del CIADI, Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones.

[10] US Court Declines to Recognize ‘Pecuniary Obligation’ of ICSID Award, [Corte estadounidense declina reconocer “obligaciones pecuniarias” de laudo del CIADI] Steptoe, 4 de junio de 2019.

[11] Op. Cit.

[12] Decision on the Applicant’s Request to Continue the Stay of Enforcement of the Award [Decisión sobre la solicitud del solicitante de continuar la suspensión de la ejecución del laudo], p. 4..

[13] Una sentencia de un tribunal estatal tiene derecho a plena fe y crédito solo en la medida en que “cumpla con las pruebas de justicia y trato justo de que se plasman en la frase histórica ‘debido proceso legal.’“ Williams c. Carolina del Norte, 317 EE. UU. 287, 306 (1942). “[E] l lenguaje sencillo del estatuto habilitante del CIADI requiere que los laudos arbitrales y las sentencias de los tribunales estatales se traten de manera paralela”. Micula c. Gobierno de Rumania, 104 F. Supp. 3d 42, 50 (D.D.C.2015).

[14] La Regla Federal de Procedimiento Civil 55 (c) permite a los tribunales “anular una certificación de no presentación por una buena causa”. Ver Regla 55. Incumplimiento; Fallo por incumplimiento, Cornell Law School, 2021.

[15] La defensa meritoria es solo uno de los factores sopesados al tomar la decisión de poner a un lado una no comparecencia.  Entre los otros, el perjuicio al demandante de sufrir un retraso en la ejecución también es relevante. Este argumento puede cobrar fuerza a medida que el avance del proceso de Crystallex y una posible revisión del régimen de sanciones permite que el demandante alegue que estos retrasos le hacen caer en desventaja relativa a otros acreedores.

[16] Para los propósitos de la Tabla 1, definimos economías desarrolladas como aquellas listadas como “economías avanzadas” por el FMI . Ver “economías avanzadas” en World Economic and Financial Surveys – World Economic Outlook, IMF, Octubre, 2020.  Nos limitamos a los casos presentados en el Tribunal de Distrito de Columbia en materia de arbitraje y donde la naturaleza de la demanda es la ejecución o el reconocimiento de un laudo. Según la ley de EE. UU., las demandas civiles contra estados extranjeros deben presentarse en el Tribunal de Distrito de Columbia. Ver 28 U.S. Code § 1391 – Venue generally, Cornell Law School, 2021.

[17] TECO GUATEMALA HOLDINGS, LLC v. REPUBLIC OF GUATEMALA (1:17-cv-00102), District Of Columbia District Court. Pacer monitor.

[18] SOUTH AMERICAN SILVER LIMITED (BERMUDA) v. PLURINATIONAL STATE OF BOLIVIA (1:19-cv-00540), District Of Columbia District Court. Pacer monitor.

[19] Procuraduría Especial no tiene recursos para defensa de activos por falta de acuerdo político en el G4. Crónica Uno, 28 de septiembre, 2021

[20] Ver Hertel-Fernández, State Capture: How Conservative Activists, Big Businesses, and Wealthy Donors Reshaped the American States–and the Nation (Oxford University Press, 2019) y Leitner y Meissner, State Capture, Political Risks and International Business (Routledge, 2016) para discusiones sobre la hipótesis de captura del Estado en otros casos. La mención de esta literatura de ninguna manera debe ser interpretada como una acusación concreta de conductas indebidas, sino como la presentación de una hipótesis que debe ser evaluada a la par de otras hipótesis de forma de comprender los mecanismos de determinación de las políticas públicas.

2 thoughts on “¿Se ha debilitado la defensa de activos durante el gobierno interino?

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